競売不動産取扱主任者試験 権利関係の調査と売却条件 練習問題 第5問: Cは、Dから甲土地を買い受けたが、所有権の移転の登記をしておらず、登記の名義はDのままである。Cは甲土地の上に乙建物を所有し、乙建物だけにX社のための抵当権を設

民法第388条は、土地と建物が同じ所有者に属し、その土地または建物に抵当権が設定され、実行により所有者が別になったときに、建物について地上権が設定されたものとみなします。最高裁昭和53年9月29日第二小法廷判決は、土地と地上建物の所有者が建物に抵当権を設定したときは、土地の所有権移転登記を経ていなくても法定地上権の成立を妨げないとしました。

「登記名義人はDなので同じ所有者に属するとはいえない」とする肢は、登記の名義ではなく実際の所有で判断するこの判例と合いません。「甲土地にも抵当権が設定されていなければ成立しない」とする肢は、土地または建物の一方への設定で足りるとする第388条の文言と合いません。

「地上権ではなく賃借権が成立したものとみなされる」とする肢は、第388条が地上権の設定をみなしている点と合いません。土地と建物が同じ所有者に属するかは登記の名義でなく実際の所有で決まり、土地の移転の登記が無くても法定地上権の成立は妨げられません。