競売不動産取扱主任者試験 権利関係の調査と売却条件 練習問題 第4問: 乙建物はDを含む9人の共有で、その敷地の甲土地は、D、Dの妻E、Dの子Fの共有である。Dの債務を担保するため、D・E・Fの全員が甲土地の各持分に共同して抵当権を

最高裁平成6年12月20日第三小法廷判決は、地上建物の共有者9人のうちの1人である土地共有者の債務を担保するため、土地共有者の全員が各持分に共同して抵当権を設定し、ほかの土地共有者が債務者の妻子であった事案で、ほかの土地共有者が法定地上権の発生をあらかじめ容認していたとみることのできる客観的・外形的な事実（外から見て分かる事実）があるとはいえないとして、共有の土地に法定地上権（民法第388条）は成立しないとしました。「全員が各持分に共同して抵当権を設定している」とする肢は、全員による設定だけでは容認があったとはいえないとした判断と合いません。

「妻子なので容認していたとみられる」とする肢は、共有者どうしの人のつながりは登記などで外に示されず第三者には分からないとして、判例が退けた見方です。「Dが持つ土地の持分の割合に限って」とする肢は、判例が示した基準に無い扱いです。

共有の土地では、ほかの共有者が容認していたと外から分かる事実が無い限り、法定地上権は成立しません。